Los abogados, históricamente se han caracterizado en el arte de la argumentación holística, que consiste en la fundamentación de las posibles razones de la toma de decisiones del ser humano desde lo emotivo, impulsivo y racional.
Con el advenimiento de la escuela positivista, el derecho clásico argumentista, fue siendo relegada por el de la lógica jurídica. Si bien, la razón es una de las causas de la toma de decisiones humanas, no es la única. El aspecto cientista del derecho, muy influenciado por Savigny y Kelsen, poco a poco fue ganando espacio, haciendo creer a generaciones de abogados que los argumentos jurídicos son lo que dice la ley y nada más que la ley (dura lex sed lex) y han descansado en la idea de que toda resolución de conflictos, debe ser necesariamente resuelta por la legislación.
El resultado de esto es que se ha generado una corriente denominada constructivista racionalista o la idea de la construcción de una sociedad desde el punto de vista de la ciencia o la lógica, idea posicionada precisamente por la misma escuela positivista, muy conectada con el circulo de Viena. Esa idea, muy pretenciosa por cierto, es que la conducta humana, puede ser dominada por la lógica, por ende, la ley elaborada con técnicas científicas, es suficiente para construir una sociedad positivista. De hecho, la sociología Comtiana, padre de esta idea, es de fuerte influencia en el derecho desde el siglo XX. Recordemos que Augusto Comte es considerado uno de los precursores del positivismo en materia de humanidades.
Muy pocos han notado en consecuencia, que las raíces del derecho, no han tenido o pretendido, ese altar que el positivismo ha preparado para él. Aun cuando quizás, hayan existido no pocas mentes que tendrían esa fatal arrogancia, a decir de Friedrich Hayek, de erigirse en el legislador hasta por encima de leyes naturales, no se hablaba de una categoría científica del derecho, sino mas bien, se reconocía las limitaciones del legislador y que no puede ser previsto todo. Un interesante aporte al respecto es la rescatada por Bruno Leoni, que Citando a Cicerón como fuente, nos recuerda las palabras de Catón.. «no ha habido nunca en el mundo un hombre tan inteligente como para preverlo todo, e incluso si pudiéramos concentrar todos los cerebros en la cabeza de un mismo hombre, le sería a éste imposible tener en cuenta todo al mismo tiempo, sin haber acumulado la experiencia que se deriva de la práctica en el transcurso de un largo periodo de historia».
Esta es una pequeña muestra de que la idea del constructivismo racional, tenía mucha resistencia en no pocos juristas. De hecho, el concepto de la institucionalidad, siempre ha sido dentro de un contexto de evolución informal, de recurrir a la experiencia que a la teoría de algún intelectual, por mas avezado que fuera este. En efecto, el pensamiento de Catón, sobre la imposibilidad de prevenir toda la conducta humana con un derecho creado en un laboratorio, como lo creía firmemente Kelsen, es reforzada por una escuela nacida allá por 1870, muy poco conocida en las mallas curriculares de los alumnos de derecho.
Esa es escuela de Viena, que no debe ser confundida con el Circulo de Viena, pues ambos, son escuelas antagónicas. Cuando para el circulo de Viena, que adscribe en sus filas a Comte, Freud entre otros, sostiene la idea cientista o de laboratorio de las leyes, que recibe el nombre de positivismo. Para la Escuela de Viena, fundada por Carl Menger, el derecho es un largo proceso evolutivo, que va formando las instituciones por ensayo y error a través de un largo proceso de tiempo. Decía al respecto Bruno Leoni; Para Menger las instituciones surgen de forma espontánea y evolutiva a lo largo de un periodo muy prolongado de tiempo y de muchas generaciones, en las que una multitud de seres humanos va aportando, cada uno de ellos, su pequeño «grano de arena» o acervo de conocimiento y de experiencias personales generadas en sus circunstancias particulares de tiempo y lugar. Menger desarrolló su teoría sobre el nacimiento y evolución de las instituciones sociales aplicándola al caso concreto del surgimiento del dinero, pero también indicó que podría aplicarse de la misma manera a otras instituciones sociales de gran importancia, como las lingüísticas y las jurídicas.
El rey filosofo de Platón
La idea de un mundo diseñado en forma de que los legisladores veían al mundo, tiene una raíz muy profunda y pensada en la búsqueda del buen gobierno o ideal. Entre los más influyentes podemos citar a Platón y su idea de diseñar la sociedad de acuerdo a su visión. En ese proyecto platónico, los filósofos, como él mismo, tendrían un pedestal especial, pues serian los regidores de esa nueva sociedad. Y es precisamente, esa idea de nueva sociedad, la que más ha seducido a las generaciones posteriores de filósofos, quienes creían interpretar los misterios del universo y deberían plasmarlo en leyes.
No pocas veces se ha mencionado que en un país como el nuestro, hace falta líderes con mano dura, patriotas, honestos, preparados y con sentido del deber. Es indiscutible que tales características pueden ser un ideal, pero notoriamente, no es la solución a los problemas emergentes del mal gobierno. Esta fijación por el gobernante, como se menciona mas arriba, se basa en la filosofía antigua de Platón y podríamos decir, tuvo su origen en su famoso dialogo, titulado “La Republica”. En esta forma de presentar un gobierno ideal, el filósofo griego se centraba en distribuir la tarea entre artesanos, guerreros y gobernantes. Los gobernantes debían tener dos características: ser autoritario, para poner orden y ser un filósofo, para saber qué era lo bueno, lo justo y lo bello. Esta segunda tesis, lo sacaría de su maestro Sócrates, quien sostenía que para hacer el bien, se debía tener un concepto de lo que era el bien. Por tanto, Platón creía que los intelectuales debían encargarse de eso, mientras los obreros simplemente trabajarían, recibiendo sus órdenes. Esta forma de pensar, lejos de ser superada, sigue siendo el eje central del pensamiento de la mayoría. Por ende, dan sostén a todo tipo de tiranos populistas que venden la misma falacia platónica. La razón podría darse desde dos puntos de vista, una; la misma que motivó a Platón a pergeñar su tesis: la perceptiva. Simplemente observó la realidad de su tiempo y justificó lo que veía. La segunda, la transmisión de esta idea de generación en generación, siendo reforzada por no pocos filósofos, que creían también en la planificación de una sociedad perfecta, sobre un pilar fundamental que sería el Rey filosofo.
En casi todas las civilizaciones se ha observado este fenómeno, en muchos casos los intelectuales, daban estas enseñanzas porque convenía a los gobernantes. En este caso, tenemos el ejemplo del catecismo de San Alberto, que sostenía que el poder venia de Dios y los que gobernaban, solo se debían a este y por tanto, únicamente a él debían rendir cuentas. Este catecismo por cierto, fue el mismo que se enseñaba en las escuelas de Paraguay en tiempos de los López. Teorías muy similares vemos en muchos otros textos, siendo uno de los más famosos los de Karl Marx. Nótese que la tesis del control de la revolución y del gobierno por la intelectualidad selecta, que habían comprendido las leyes de la historia, no es un invento de Marx. En esta concepción, dichos individuos formarían la cúpula dirigente. El proletariado o la gente sin sustancia, eran nada más que los medios y su deber consistía en obedecer, pues Marx los juzgaba ignorantes de la ley; simples trabajadores de la tierra.
Esta tendencia se ha posicionado y abrazado a todas las disciplinas humanas, es la sobrevaloración del constructivismo racional, la idea de un nuevo orden bajo la luz del positivismo que lo debe legislar todo. En el siglo XX podemos decir, sin miedo a equívocos, que ha sido el siglo del positivismo. Atrás quedarían las enseñanzas del Derecho clásico de que el fenómeno jurídico no es el resultado de la mente de los legisladores, sino todo lo contrario, los legisladores debían ser cuidadosos de las costumbres y la conducta de la gente, antes de dar nacimiento a una norma. Se han construido verdaderos pedestales para los cientistas, para las mentes brillantes, aunque paradójicamente, estas mentes brillantes no pudieron detectar la imposibilidad de la sistematización de la conducta humana, por más hábiles o brillantes que fueran los legisladores. La escuela de Savygny o Kelsen, ha sido las verdaderas triunfadoras, las amas de los últimos dos siglos. ¿Qué abogado no ha sido influenciado por estos dos grandes juristas y su interpretación de la ley?
Es importante señalar que las interpretaciones en torno a lo que es ley, constituye hasta hoy día el eje central de toda nuestra civilización, pues las instituciones se dividen en dos tipos de leyes, las formales y las informales.
¿Qué es la ley?
Analizar la ley siempre es apasionante, pues constituye la espina dorsal del derecho mismo y suponiendo que no debería existir dudas al respecto, es la que no pocas veces mas confunde.
Aunque suene contradictorio, una de las reglas más claras del derecho, precisamente porque anticipaba la falta de claridad en esta materia, fue la de Juvelanus: “toda definición en derecho es peligrosa”. (Omnis definitio iura civile periculosa est).
No pocos sostienen que la ley, es simplemente el mandamiento de un estado elaborado por sus órganos pertinentes. En la Roma oriental, Justiniano bajo esta connotación sentenciaba que ley, es lo que el pueblo romano, interrogado por un magistrado del orden senatorial, como el cónsul, constituía. Sin embargo, al escarbar un poco más en el concepto, es que se notan los profundos principios que sostienen a este.
El rango de simple mandamiento estatal, propio de la escuela positivista, obliga a diferenciar la ley del derecho. En ese sentido, otro connotado romano, quizás uno de los más significativos de la última etapa del esplendor Republicano como lo fue Cicerón, también trató el tema de la ley, pero con una visión más profunda de lo que, siglos después tuviera Justiniano.
Para Cicerón, la ley no estaba sujeta a la interpretación de algo tan entelequico como el pueblo representado por intérpretes. Cicerón, de notoria influencia iusnaturalista, sentenciaba que la ley no ha sido establecida por el ingenio de los hombres, ni por el mandamiento de los pueblos, sino que es algo eterno que rige el Universo con la sabiduría del imperar y del prohibir. En síntesis, sostenía que las leyes no se elaboraban sino que se descifraban.
La postura de Cicerón, a pesar de ser más antigua y más fundamentada, ha perdido esa connotación y ha subsistido la definición dada por Justiniano. Incluso la famosa frase de Cicerón que decía que para ser libres hay que ser esclavos de la ley, hoy se tomaría como un sesgo totalitario, cuando se hacía referencia a la más elevada concepción, que precisamente contradice a las tiranías: que la ley no es una dádiva de ningún poder humano, ni justo ni injusto.
Un punto intermedio quizás a esto se daría con la interpretación dada por Bastiat, quien sostenía que las leyes, al ser escritas deben tener un contenido moral, pues de otro modo, a los ciudadanos solo les quedaba dos terribles opciones; ser inmorales o desobedecer las leyes.
La discusión sobre lo que es o no moral, es quizás la piedra angular de esa tesis y que mas favor le hace al positivismo, pues la concepción elástica de Bastiat, cayó en lo que precisamente temía uno de los célebres padres fundadores de Norteamérica; Hamilton.
Este, en su célebre debate con Jefferson, para la redacción de la constitución norteamericana, advertía: “…las declaraciones de derechos y privilegios, no solo son innecesarias en la constitución, sino que aún serían también peligrosas porque proporcionaría a los hombres dispuestos a usurpaciones, un pretexto plausible para ampararse de aquel poder….”
No obstante, el carácter platónico también está inverso en los requisitos para una sanción de ley, precisamente el aforismo lo describe como la búsqueda del ideal de justicia. Por cierto, Platón el padre del idealismo, nos da un claro ejemplo de lo peligroso que puede ser intentar cargar con la moral de los hombres, que son tan distintas unas de otras. Él mismo en su afán de buscar lo bueno, lo justo y lo bello, sostenía en sus celebres diálogos, los requisitos para un gobierno, dejando a un Rey filosofo saber que era lo bueno, lo justo y lo bello.
Pero quizás el que tuvo una de las visiones más claras con relación a lo peligroso que resulta tener tantas leyes escritas, fue John Locke, considerado el padre del constitucionalismo. En su tesis “muchas leyes mal gobierno”, sintetiza una profunda connotación: Que los hombres, quienes son los hacedores de leyes, nunca podrán igualar al derecho que tiene rasgo natural. Dictar leyes es prácticamente erigirse en una especie de Dios, de dueño.
Solo por ese motivo, es fundamental tener la menor cantidad de ellas. La acumulación de estas termina por sistematizar a las personas. Es lo mismo que tener por raso escrito todas las actividades que uno haría en el día, privándose de decisiones inteligentes, volviendo al ser humano en un simple autómata.
Muchas leyes han nacido como supuesta solución a problemas reales, con un único resultado: desastre. Se ha intentado corregir la adicción con leyes prohibicionistas, intentar que todos cobren un salario mínimo, se ha pretendido eliminar razas, lenguas etcétera. Se ha colisionado con las costumbres en forma tan frontal que los daños fueron multitudes de contusos.
La evidencia empírica demuestra que la ley, afecta directamente a la responsabilidad. Cuanto más condiciona la vida de las personas, más leyes son requeridas hasta por las mismas, que justamente serán controladas por ellas. Su efecto en nada se diferencia con otros inhibidores de la responsabilidad como las drogas. La conducta en tanto es la más perjudicada, cuanto más regulada está la vida del ser humano, menos humano se vuelve y da paso al animal obediente que durante siglos ha permanecido en un rincón, esperando la orden de moverse, quedarse, matar o suicidarse.
En síntesis, el ser humano se reduce a su más primigenio estado, esperando que el macho alfa ordene qué frutos colectar y a qué hora del día.
La ley no es la que entienden, prohíben o juzgan la moral de los hombres, sino las que guía hacia un camino que no se cruce con la de otros. Solo el positivismo ha conocido la antinomia, nunca lo ha sido el derecho natural. Solo los que creen que pueden planificar una sociedad, pueden caer en contradicciones, pues nunca podrá preverse todo.
El triunfo del positivismo
Por alguna razón, quizás por esa arrogancia descrita por Hayek, es que ciertos intelectuales y de cada época, han creído que estarían en mejor posición que la evolución, planteando la revolución en materia legal. Es asi, que las poderosas mentes como la de Savigny o Kelsen, han dejado su impronta en la nueva era del derecho, que aun hoy, sigue muy fuerte como tinta indeleble en todas las legislaciones del mundo. Negar la influencia de Savigny y su concepto hidráulico de las fuentes del derecho, es imposible. Aun cuando los antiguos juristas no creían en que el derecho tenga una fuente especifica, esta idea ha dominado completamente la comunidad jurídica. Siguiendo al jurista peruano Enrique Ghersi, vemos que el concepto de fuentes del derecho es acuñado, en realidad, muy modernamente. Tiene dos siglos de existencia, pero cómo se ha difundido en la Historia del Derecho. A tal extremo que hoy día no podemos enseñar el Derecho, no sabemos enseñar el Derecho de otra manera que empezar a enseñarlo de su origen, de las fuentes que le dan origen. Se considera que el antecedente más remoto del término fuentes del Derecho está en la introducción a las pandectas de Pothier a finales del siglo XVIII, 1794. Pero el que utiliza por primera vez el término, frase, fuentes del Derecho es Savigny, Carl Von Savigny. Lo menciona implícitamente, sin utilizar el término, en su libro de juventud La vocación de nuestro tiempo, 1814; y acuña el término en 1878 cuando publica su libro de senectut, El sistema de Derecho Romano actual, es un libro clásico.
Savigny ha sido en la historia del Derecho contemporáneo uno de los grandes juristas, qué duda cabe. La influencia de Savigny en prácticamente todas las áreas del Derecho ha sido enorme. Estoy seguro que quienes han llevado los cursos de Derechos Reales, de derecho de propiedad, habrán estudiado a Savigny cuando se habla de la posesión; la influencia de Savigny es infinita hasta hoy. La idea de que la posesión, de que solo existe posesión cuando el poseedor consta de dos elementos: el animus, la intención subjetiva, y el corpus, el hecho físico de tener, de detentar el bien hace al poseedor auténticamente titular de un derecho real. (Enrique Ghersi)
Pero la influencia de Savigny no es la única que contribuye al concepto de un derecho objetivo o positivista. Su rival intelectual Kelsen es tenido como el padre fundador de la corriente positivista en el derecho, aunque en realidad lo fue el inglés Jeremy Bentham. Para este particular jurista, el derecho era solamente lo que la autoridad establecía, era solo la ley material. El termino derecho positivo, en realidad tiene su origen en una expresión latina que decía legim ponere o dictar la ley, poner la ley. Desde entonces, el termino ha ido creciendo en aceptación, rescatado, especialmente en lo conceptual por Jeremy Bentham. El derecho positivo, rechazaba cualquier otro tipo de interpretación jurídica, sencillamente porque consideraba al derecho natural como fuente divina y por lo tanto, no asimilable a la ciencia. Y es precisamente, ese carácter de ciencia, es donde más se lo ha relacionado con Kelsen a pesar de que un siglo antes, Bentham, padre del utilitarismo, ya lo había posicionado. Este jurista que había redactado leyes para no pocos países, entre los que se encuentra Venezuela, para quien escribió el código penal y estableció una confusión entre derecho penal y sistema penitenciario, al desarrollar el concepto del panoptico como la cárcel ideal y dotaba al derecho penal de una suerte de reformatorio criminal. Otros notables juristas también han sido influenciados por Bentham, como el caso de Andrés Bello quien fue realmente el primer positivista de Latinoamérica. La influencia de Andres Bello en toda latinoamerica es enorme. Siguiendo siempre a Enrique Ghersi, vemos que hay un antes y un después de Bello en América, dice el jurista peruano: la influencia de Bello en América Latina es gigante, por una cosa esencial: Hay un divorcio en el Derecho latinoamericano antes de Bello y después de Bello. Hasta antes de Bello, la costumbre derogaba a la ley, la institución según la cual la costumbre deroga la ley se llama el desuetudo, que era una tradición del Derecho Romano y del Derecho medioeval, el desuso, el desuetudo deroga la ley.
Bello introduce por primera vez el concepto positivista en América, en el sistema jurídico latinoamericano, en base a una idea que todos hemos oído hablar de ella, estoy seguro que en la legislación guatemalteca existe una norma igual a la que voy a mencionar porque existe en toda América Latina introducida por Bello, la idea de que una ley solo se deroga por otra ley. Bueno eso no es un principio general del Derecho, no se vayan a confundir, los positivistas los van a engañar, les van a decir que ese es un principio general del Derecho, que una ley se deroga solo por otra ley, es Bentham, es Bello, eso es el positivismo jurídico, la idea de que una ley solo se deroga mediante otra ley. En la historia del Derecho occidental eso no ha sido así. Por unos miles de años la costumbre deroga a la ley, el desuso deroga a la ley, el desuetudo. Regresando un poco a nuestro tema para no irnos por la tangente, así como los iusnaturalistas tienen la idea de que el Derecho es un sistema orgánico, que es creado monopólicamente sea por la voluntad divina o por la razón, los iusnaturalistas piensan que el Derecho se crea monopólicamente, que la única fuente del Derecho es la ley, lo dice expresamente Kelsen, solo hay una fuente del Derecho, la ley. La costumbre será fuente de Derecho si la ley dice que lo es, si no, no lo es. Solo hay una fuente del Derecho: la ley. Enrique Ghersi en Hacia un Derecho Subjetivo.
Tímidamente vemos aparecer algunas críticas al respecto, y una de ellas precisamente constituye la escuela de Viena y más recientemente la de Chaim Perelman, conocido como el nuevo Cicerón, que cuestiona duramente la idea de una ciencia jurídica logica, pues esta nunca fue, ni ciencia ni logica, porque siempre fue praxeologica. Chaim Perelman, empezó sus investigaciones en el seno del Positivismo lógico. En 1944 terminó un estudio empírico sobre la justicia, De la justice, donde concluye que, puesto que los usos de la ley implican siempre juicios del valor -y puesto que los valores no se pueden sujetar a los rigores de la lógica-, los fundamentos de la justicia deben ser y de hecho son arbitrarios. Al terminar su estudio Perelman consideraba extender su conclusión sobre los juicios del valor al razonamiento en sí mismo en general y al proceso de toma de decisiones prácticas, y se preguntaba si, al carecer los juicios de cualquier base lógica, implicaba este hecho negar los fundamentos racionales de la filosofía, de la ley, de la política y de la ética.
La primera de las consecuencias de este estudio fue que Perelman rechazara el Positivismo lógico en favor de filosofías regresivas que proporcionaban un análisis razonado de los juicios del valor. En 1948 empezó a colaborar con Lucie Olbrechts-Tyteca, quien también había asistido a la Universidad Libre de Bruselas, en un proyecto que restablecería la importancia de la Retórica antigua como fundamento para una Lógica de los juicios del valor; el resultado fue, en 1958, su estudio conjunto del razonamiento no formal: Traité de l’argumentation: la nouvelle rhétorique. Con un espíritu de observación y síntesis inspirado en Frege, esta obra afrontó una serie de problemas reales existentes en Filosofía, Filosofía del Derecho, Política, Ética y Periodismo. El resultado es una Teoría de la argumentación que tiene en cuenta los juicios de valor y las interpretaciones del público, y donde se sostienen puntos de vista originales sobre las técnicas utilizadas generalmente en la discusión y negociación. Fuente LA OBRA DE PERELMAN: TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN Y NUEVA RETÓRICA”: FAUSTINO MARTINEZ MARTINEZ.
La praxeologia
El punto de vista de Chaim Perelman sobre la no logicidad del derecho, no es una idea inventada por él. Aunque cause una fuerte impresión, revisando la historia del derecho, vemos que efectivamente, no se encuentran conceptos parecidos a los planteados por la escuela positivista, en el sentido de que las instituciones jurídicas tengan rango de ciencia o sean lógicas. La idea del alveolo o fuentes del derecho, es un invento de Savygni, pues el derecho nunca fue determinista y siempre tuvo su uso práctico, es decir, es una institución originariamente informal y no formal como lo creímos siempre. Al menos los que nos formamos bajo las alas de las enseñanzas savignyanas. El concepto praxeologico, es un calificativo atribuido a la escuela de Viena, aunque sus detractores se apuran en calificarlo como un pseudaciencia, pues precisamente constituye a su vez, una crítica a la creencia de la aplicación del método científico a las relaciones humanas, incluida la economía. Para la praxeologia, entender la conducta del ser humano es extremadamente complejo y peor aún, si lo tomamos como sujetos colectivos, como el concepto de sociedad o nación, pues no podría tener una certeza pretendida por las ciencias empíricas, por lo tanto la rechaza como método el enfoque colectivo, optando por el método individual. No obstante, es una de las disciplinas que admitiendo la complejidad del fenómeno humano y su conducta, es la que mas ciencias abraza, pero no por eso se autocalifica como científica, sino más bien un nexo entre todas ellas y por ende, el esfuerzo intelectual es mucho mas grande, pues se trata de entender esa complejidad recurriendo al estudio de muchas ciencias y disciplinas de menor rango, incluida la sociología o la psicología.
El más fiero defensor de la praxeologia, Ludwig Von Mises, consideraba a las disciplinas humanas como un estudio apriorístico. Con esto quería decir que las leyes son anteriores e independientes de la experiencia y que no tiene sentido tratar de probar leyes con experimentos, observaciones, estadísticas o cualquier otro tipo de datos empíricos. Esta posición, a decir de Daniel James Sánchez, tiende a encender inmediatamente las alarmas en personas a las que se ha inculcado una versión simplista de los métodos utilizados por las ciencias naturales. Algunos llegan a calumniar esta aproximación como “religiosa”, porque cualquier cosa que no esté basada en un hecho empírico debe “basarse en la fe”. Sin embargo, este fenómeno ya observamos en las llamadas ciencias duras, por ejemplo, la geometría, dado que los teoremas geométricos son anteriores, y no están basados en la obtención de datos topográficos. Consideraba que era esencial explicar los pilares fundamentales de los fenómenos jurídicos y económicos. Por esta razón, Von Mises dedicó una parte significativa de su atención científica a los problemas epistemológicos y metodológicos y escribiría una de las obras mas fantásticas en materia de conducta humana o praxeologia, la ACCION HUMANA, considerada su obra maestra, enfoca estos complejos campos donde se mueve el ser humano.
A decir del propio Von Mises; El contenido de la acción humana, es decir, los fines a los que se dirige y los medios elegidos y aplicados para alcanzar dichos fines, está determinado por las cualidades personales de todo hombre que actúe. El hombre individual es el producto de una larga historia de evolución zoológica que ha moldeado su herencia fisiológica. Nació sucesor y heredero de sus ancestros y los precipitados y sedimentos de todo lo que experimentaron sus antecesores es su patrimonio biológico. Cuando nace, no entra en el mundo en general como tal, sino en un entorno concreto. Las cualidades biológicas innatas y heredadas y todo lo que ha hecho la vida con él, hacen a un hombre lo que es en cada momento de su peregrinaje. Son su sino y su destino. Su voluntad no es “libre” en el sentido metafísico de este término. Está determinado por sus antecedentes y todas las influencias a las que se vieron expuestos él y sus antecesores. fin de la cita.
La visión zoológica no es nueva en materia de argumentación. De hecho los antiguos sofistas ya lo estudiaban dividiendo en tres grandes campos. Y es que el arte de la argumentación reposa en tres pilares y la lógica es solo una de ellas. Los antiguos sofistas, que advirtieron estos tres pilares, fueron calumniados eternamente gracias a filósofos como Sócrates o Platón, por decir lo obvio y realizar un profundo análisis de la argumentación que iba más allá de la lógica y por esta sola razón, lo hicieron pasar a la escuela sofista como sinónimo de escuela del saber mentir. ¿Quien hoy no relaciona a los sofistas como los chicos malos de la historia? Nada más lejos de la verdad, los sofistas sencillamente dividieron en tres el arte de la argumentación y tiene que ver con las posibles razones de la toma de decisiones del ser humano. Estos eran el phatos (emociones) el ethos (instintos) y el logos (lógica). Los seres humanos pueden ser convencidos fácilmente por quienes dominen este arte, pues sabían que las acciones humanas no eran siempre lógicas o racionales, sino al contrario, en la mayoría de las veces, eran totalmente emotivas e instintivas.
El ethos, que etimológicamente quiere decir lugar donde se guardan los animales, dio origen al estudio de la conducta desde un punto de vista instintivo. De ahí provienen las palabras ética y etología. Precisamente Aristoteles utiliza el ethos para designar las cualidades ejecutivas que tiene que tener un buen orador, es decir, su comportamiento. La etología, por su lado, es el estudio del comportamiento animal y lo compara con las del ser humano, de modo a determinar las conductas atávicas. Ivan Pàvlov, un científico de nacionalidad rusa, fue celebre al experimentar con perros, dando forma al estudio experimental de la conducta, que antes era solamente deductivas y no de observación, como la filosofía y la psicología. Pàvlov, dio forma y ayudo a entender el comportamiento condicionado y los conocimientos referenciales, que tienen hasta las mentes menos evolucionadas como la de ciertos animales. Hoy sabemos que nuestra conducta, puede ser condicionada de acuerdo a ciertos parámetros establecidos, como la propaganda o los estímulos a la emoción, técnicas que ya lo manejaban los antiguos griegos. Pero no fue hasta 1945 que la etología alcanzaría su altar de ciencia, pues Konrad Lorenz, ganador del premio Nobel por sus aportes a la comprensión de los estímulos etológicos, saca al estudio del comportamiento humano del campo filosófico y de la psicología, para volverlo empírico o de observación.
Conclusión
Es hora de cuestionar la escuela positivista en materia jurídica, también en las aulas paraguayas, pues como vimos esta escuela ha dominado absolutamente el siglo XX, a fin de contrastarlo con otras escuelas que la contestan, pues el abogado debe ser erístico por naturaleza. La erística es el arte de la controversia, del conflicto. La idea de promover la argumentación jurídica holística es, no solo preparar a los futuros abogados dentro del contexto del análisis lógico del derecho, sino también, dentro de las otras dos ramas argumentativas, que son el emotivo (Pathos) y el instintivo atávico (Ethos) pues el Constructivismo racionalista, es solo una de las visiones del arte de la argumentación y dotar de una visión holística al abogado es imprescindible.
El perfil del abogado que debemos buscar, es el que está preparado a enfrentar cualquier tipo de problemas, aun cuando no tiene toda la información de contenido, pues eso está siempre a disposición, sino la capacidad de resolver los problemas, utilizando el razonamiento lógico, pathologico y etológico. Es decir, manejo de situaciones de acuerdo a la situación generada en cada caso, que nunca pueden tener las mismas variables unas a otras, ganando juicios aun antes de iniciarlos, con capacidades de encajar en funciones más complejas, a elaborar proyectos, pues maneja métodos científicos, a ser mediador pues maneja las emociones, a utilizar correctamente el análisis económico del derecho, de costo y beneficio, pues maneja los impulsos.
En síntesis, la argumentación jurídica holística, dotará a los futuros abogados las herramientas necesarias para afrontar el arte de la confrontación (erística), de la resolución de conflictos y la elaboración de leyes y proyectos de acuerdo a una amplia visión y conocimiento sobre la conducta humana, que se denomina praxeologia y no limitarse a ser un artesano del derecho, que solo copia y pega doctrinas y legislaciones sin interpretar sus profundas causas.
