Los abogados, hist\u00f3ricamente se han caracterizado en el arte de la argumentaci\u00f3n hol\u00edstica, que consiste en la fundamentaci\u00f3n de las posibles razones de la toma de decisiones del ser humano desde lo emotivo, impulsivo y racional.<\/p>\n\n\n\n
Con el advenimiento de la escuela positivista, el derecho cl\u00e1sico argumentista, fue siendo relegada por el de la l\u00f3gica jur\u00eddica. Si bien, la raz\u00f3n es una de las causas de la toma de decisiones humanas, no es la \u00fanica. El aspecto cientista del derecho, muy influenciado por Savigny y Kelsen, poco a poco fue ganando espacio, haciendo creer a generaciones de abogados que los argumentos jur\u00eddicos son lo que dice la ley y nada m\u00e1s que la ley (dura lex sed lex) y han descansado en la idea de que toda resoluci\u00f3n de conflictos, debe ser necesariamente resuelta por la legislaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
El resultado de esto es que se ha generado una corriente denominada constructivista racionalista o la idea de la construcci\u00f3n de una sociedad desde el punto de vista de la ciencia o la l\u00f3gica, idea posicionada precisamente por la misma escuela positivista, muy conectada con el circulo de Viena. Esa idea, muy pretenciosa por cierto, es que la conducta humana, puede ser dominada por la l\u00f3gica, por ende, la ley elaborada con t\u00e9cnicas cient\u00edficas, es suficiente para construir una sociedad positivista. De hecho, la sociolog\u00eda Comtiana, padre de esta idea, es de fuerte influencia en el derecho desde el siglo XX. Recordemos que Augusto Comte es considerado uno de los precursores del positivismo en materia de humanidades.<\/p>\n\n\n\n
Muy pocos han notado en consecuencia, que las ra\u00edces del derecho, no han tenido o pretendido, ese altar que el positivismo ha preparado para \u00e9l. Aun cuando quiz\u00e1s, hayan existido no pocas mentes que tendr\u00edan esa fatal arrogancia, a decir de Friedrich Hayek, de erigirse en el legislador hasta por encima de leyes naturales, no se hablaba de una categor\u00eda cient\u00edfica del derecho, sino mas bien, se reconoc\u00eda las limitaciones del legislador y que no puede ser previsto todo. Un interesante aporte al respecto es la rescatada por Bruno Leoni, que Citando a Cicer\u00f3n como fuente, nos recuerda las palabras de Cat\u00f3n.. \u00abno ha habido nunca en el mundo un hombre tan inteligente como para preverlo todo, e incluso si pudi\u00e9ramos concentrar todos los cerebros en la cabeza de un mismo hombre, le ser\u00eda a \u00e9ste imposible tener en cuenta todo al mismo tiempo, sin haber acumulado la experiencia que se deriva de la pr\u00e1ctica en el transcurso de un largo periodo de historia\u00bb.<\/p>\n\n\n\n
Esta es una peque\u00f1a muestra de que la idea del constructivismo racional, ten\u00eda mucha resistencia en no pocos juristas. De hecho, el concepto de la institucionalidad, siempre ha sido dentro de un contexto de evoluci\u00f3n informal, de recurrir a la experiencia que a la teor\u00eda de alg\u00fan intelectual, por mas avezado que fuera este. En efecto, el pensamiento de Cat\u00f3n, sobre la imposibilidad de prevenir toda la conducta humana con un derecho creado en un laboratorio, como lo cre\u00eda firmemente Kelsen, es reforzada por una escuela nacida all\u00e1 por 1870, muy poco conocida en las mallas curriculares de los alumnos de derecho.<\/p>\n\n\n\n
Esa es escuela de Viena, que no debe ser confundida con el Circulo de Viena, pues ambos, son escuelas antag\u00f3nicas. Cuando para el circulo de Viena, que adscribe en sus filas a Comte, Freud entre otros, sostiene la idea cientista o de laboratorio de las leyes, que recibe el nombre de positivismo. Para la Escuela de Viena, fundada por Carl Menger, el derecho es un largo proceso evolutivo, que va formando las instituciones por ensayo y error a trav\u00e9s de un largo proceso de tiempo. Dec\u00eda al respecto Bruno Leoni; Para Menger las instituciones surgen de forma espont\u00e1nea y evolutiva a lo largo de un periodo muy prolongado de tiempo y de muchas generaciones, en las que una multitud de seres humanos va aportando, cada uno de ellos, su peque\u00f1o \u00abgrano de arena\u00bb o acervo de conocimiento y de experiencias personales generadas en sus circunstancias particulares de tiempo y lugar. Menger desarroll\u00f3 su teor\u00eda sobre el nacimiento y evoluci\u00f3n de las instituciones sociales aplic\u00e1ndola al caso concreto del surgimiento del dinero, pero tambi\u00e9n indic\u00f3 que podr\u00eda aplicarse de la misma manera a otras instituciones sociales de gran importancia, como las ling\u00fc\u00edsticas y las jur\u00eddicas.<\/p>\n\n\n\n
La idea de un mundo dise\u00f1ado en forma de que los legisladores ve\u00edan al mundo, tiene una ra\u00edz muy profunda y pensada en la b\u00fasqueda del buen gobierno o ideal. Entre los m\u00e1s influyentes podemos citar a Plat\u00f3n y su idea de dise\u00f1ar la sociedad de acuerdo a su visi\u00f3n. En ese proyecto plat\u00f3nico, los fil\u00f3sofos, como \u00e9l mismo, tendr\u00edan un pedestal especial, pues serian los regidores de esa nueva sociedad. Y es precisamente, esa idea de nueva sociedad, la que m\u00e1s ha seducido a las generaciones posteriores de fil\u00f3sofos, quienes cre\u00edan interpretar los misterios del universo y deber\u00edan plasmarlo en leyes.<\/p>\n\n\n\n
No pocas veces se ha mencionado que en un pa\u00eds como el nuestro, hace falta l\u00edderes con mano dura, patriotas, honestos, preparados y con sentido del deber. Es indiscutible que tales caracter\u00edsticas pueden ser un ideal, pero notoriamente, no es la soluci\u00f3n a los problemas emergentes del mal gobierno. Esta fijaci\u00f3n por el gobernante, como se menciona mas arriba, se basa en la filosof\u00eda antigua de Plat\u00f3n y podr\u00edamos decir, tuvo su origen en su famoso dialogo, titulado \u201cLa Republica\u201d. En esta forma de presentar un gobierno ideal, el fil\u00f3sofo griego se centraba en distribuir la tarea entre artesanos, guerreros y gobernantes. Los gobernantes deb\u00edan tener dos caracter\u00edsticas: ser autoritario, para poner orden y ser un fil\u00f3sofo, para saber qu\u00e9 era lo bueno, lo justo y lo bello. Esta segunda tesis, lo sacar\u00eda de su maestro S\u00f3crates, quien sosten\u00eda que para hacer el bien, se deb\u00eda tener un concepto de lo que era el bien. Por tanto, Plat\u00f3n cre\u00eda que los intelectuales deb\u00edan encargarse de eso, mientras los obreros simplemente trabajar\u00edan, recibiendo sus \u00f3rdenes. Esta forma de pensar, lejos de ser superada, sigue siendo el eje central del pensamiento de la mayor\u00eda. Por ende, dan sost\u00e9n a todo tipo de tiranos populistas que venden la misma falacia plat\u00f3nica. La raz\u00f3n podr\u00eda darse desde dos puntos de vista, una; la misma que motiv\u00f3 a Plat\u00f3n a perge\u00f1ar su tesis: la perceptiva. Simplemente observ\u00f3 la realidad de su tiempo y justific\u00f3 lo que ve\u00eda. La segunda, la transmisi\u00f3n de esta idea de generaci\u00f3n en generaci\u00f3n, siendo reforzada por no pocos fil\u00f3sofos, que cre\u00edan tambi\u00e9n en la planificaci\u00f3n de una sociedad perfecta, sobre un pilar fundamental que ser\u00eda el Rey filosofo.<\/p>\n\n\n\n
En casi todas las civilizaciones se ha observado este fen\u00f3meno, en muchos casos los intelectuales, daban estas ense\u00f1anzas porque conven\u00eda a los gobernantes. En este caso, tenemos el ejemplo del catecismo de San Alberto, que sosten\u00eda que el poder venia de Dios y los que gobernaban, solo se deb\u00edan a este y por tanto, \u00fanicamente a \u00e9l deb\u00edan rendir cuentas. Este catecismo por cierto, fue el mismo que se ense\u00f1aba en las escuelas de Paraguay en tiempos de los L\u00f3pez. Teor\u00edas muy similares vemos en muchos otros textos, siendo uno de los m\u00e1s famosos los de Karl Marx. N\u00f3tese que la tesis del control de la revoluci\u00f3n y del gobierno por la intelectualidad selecta, que hab\u00edan comprendido las leyes de la historia, no es un invento de Marx. En esta concepci\u00f3n, dichos individuos formar\u00edan la c\u00fapula dirigente. El proletariado o la gente sin sustancia, eran nada m\u00e1s que los medios y su deber consist\u00eda en obedecer, pues Marx los juzgaba ignorantes de la ley; simples trabajadores de la tierra.<\/p>\n\n\n\n
Esta tendencia se ha posicionado y abrazado a todas las disciplinas humanas, es la sobrevaloraci\u00f3n del constructivismo racional, la idea de un nuevo orden bajo la luz del positivismo que lo debe legislar todo. En el siglo XX podemos decir, sin miedo a equ\u00edvocos, que ha sido el siglo del positivismo. Atr\u00e1s quedar\u00edan las ense\u00f1anzas del Derecho cl\u00e1sico de que el fen\u00f3meno jur\u00eddico no es el resultado de la mente de los legisladores, sino todo lo contrario, los legisladores deb\u00edan ser cuidadosos de las costumbres y la conducta de la gente, antes de dar nacimiento a una norma. Se han construido verdaderos pedestales para los cientistas, para las mentes brillantes, aunque parad\u00f3jicamente, estas mentes brillantes no pudieron detectar la imposibilidad de la sistematizaci\u00f3n de la conducta humana, por m\u00e1s h\u00e1biles o brillantes que fueran los legisladores. La escuela de Savygny o Kelsen, ha sido las verdaderas triunfadoras, las amas de los \u00faltimos dos siglos. \u00bfQu\u00e9 abogado no ha sido influenciado por estos dos grandes juristas y su interpretaci\u00f3n de la ley?<\/p>\n\n\n\n
Es importante se\u00f1alar que las interpretaciones en torno a lo que es ley, constituye hasta hoy d\u00eda el eje central de toda nuestra civilizaci\u00f3n, pues las instituciones se dividen en dos tipos de leyes, las formales y las informales.<\/p>\n\n\n\n
Analizar la ley siempre es apasionante, pues constituye la espina dorsal del derecho mismo y suponiendo que no deber\u00eda existir dudas al respecto, es la que no pocas veces mas confunde.<\/p>\n\n\n\n
Aunque suene contradictorio, una de las reglas m\u00e1s claras del derecho, precisamente porque anticipaba la falta de claridad en esta materia, fue la de Juvelanus: \u201ctoda definici\u00f3n en derecho es peligrosa\u201d. (Omnis definitio iura civile periculosa est).<\/p>\n\n\n\n
No pocos sostienen que la ley, es simplemente el mandamiento de un estado elaborado por sus \u00f3rganos pertinentes. En la Roma oriental, Justiniano bajo esta connotaci\u00f3n sentenciaba que ley, es lo que el pueblo romano, interrogado por un magistrado del orden senatorial, como el c\u00f3nsul, constitu\u00eda. Sin embargo, al escarbar un poco m\u00e1s en el concepto, es que se notan los profundos principios que sostienen a este.<\/p>\n\n\n\n
El rango de simple mandamiento estatal, propio de la escuela positivista, obliga a diferenciar la ley del derecho. En ese sentido, otro connotado romano, quiz\u00e1s uno de los m\u00e1s significativos de la \u00faltima etapa del esplendor Republicano como lo fue Cicer\u00f3n, tambi\u00e9n trat\u00f3 el tema de la ley, pero con una visi\u00f3n m\u00e1s profunda de lo que, siglos despu\u00e9s tuviera Justiniano.<\/p>\n\n\n\n
Para Cicer\u00f3n, la ley no estaba sujeta a la interpretaci\u00f3n de algo tan entelequico como el pueblo representado por int\u00e9rpretes. Cicer\u00f3n, de notoria influencia iusnaturalista, sentenciaba que la ley no ha sido establecida por el ingenio de los hombres, ni por el mandamiento de los pueblos, sino que es algo eterno que rige el Universo con la sabidur\u00eda del imperar y del prohibir. En s\u00edntesis, sosten\u00eda que las leyes no se elaboraban sino que se descifraban.<\/p>\n\n\n\n
La postura de Cicer\u00f3n, a pesar de ser m\u00e1s antigua y m\u00e1s fundamentada, ha perdido esa connotaci\u00f3n y ha subsistido la definici\u00f3n dada por Justiniano. Incluso la famosa frase de Cicer\u00f3n que dec\u00eda que para ser libres hay que ser esclavos de la ley, hoy se tomar\u00eda como un sesgo totalitario, cuando se hac\u00eda referencia a la m\u00e1s elevada concepci\u00f3n, que precisamente contradice a las tiran\u00edas: que la ley no es una d\u00e1diva de ning\u00fan poder humano, ni justo ni injusto.<\/p>\n\n\n\n
Un punto intermedio quiz\u00e1s a esto se dar\u00eda con la interpretaci\u00f3n dada por Bastiat, quien sosten\u00eda que las leyes, al ser escritas deben tener un contenido moral, pues de otro modo, a los ciudadanos solo les quedaba dos terribles opciones; ser inmorales o desobedecer las leyes.<\/p>\n\n\n\n
La discusi\u00f3n sobre lo que es o no moral, es quiz\u00e1s la piedra angular de esa tesis y que mas favor le hace al positivismo, pues la concepci\u00f3n el\u00e1stica de Bastiat, cay\u00f3 en lo que precisamente tem\u00eda uno de los c\u00e9lebres padres fundadores de Norteam\u00e9rica; Hamilton.<\/p>\n\n\n\n
Este, en su c\u00e9lebre debate con Jefferson, para la redacci\u00f3n de la constituci\u00f3n norteamericana, advert\u00eda: \u201c\u2026las declaraciones de derechos y privilegios, no solo son innecesarias en la constituci\u00f3n, sino que a\u00fan ser\u00edan tambi\u00e9n peligrosas porque proporcionar\u00eda a los hombres dispuestos a usurpaciones, un pretexto plausible para ampararse de aquel poder\u2026.\u201d<\/p>\n\n\n\n
No obstante, el car\u00e1cter plat\u00f3nico tambi\u00e9n est\u00e1 inverso en los requisitos para una sanci\u00f3n de ley, precisamente el aforismo lo describe como la b\u00fasqueda del ideal de justicia. Por cierto, Plat\u00f3n el padre del idealismo, nos da un claro ejemplo de lo peligroso que puede ser intentar cargar con la moral de los hombres, que son tan distintas unas de otras. \u00c9l mismo en su af\u00e1n de buscar lo bueno, lo justo y lo bello, sosten\u00eda en sus celebres di\u00e1logos, los requisitos para un gobierno, dejando a un Rey filosofo saber que era lo bueno, lo justo y lo bello.<\/p>\n\n\n\n
Pero quiz\u00e1s el que tuvo una de las visiones m\u00e1s claras con relaci\u00f3n a lo peligroso que resulta tener tantas leyes escritas, fue John Locke, considerado el padre del constitucionalismo. En su tesis \u201cmuchas leyes mal gobierno\u201d, sintetiza una profunda connotaci\u00f3n: Que los hombres, quienes son los hacedores de leyes, nunca podr\u00e1n igualar al derecho que tiene rasgo natural. Dictar leyes es pr\u00e1cticamente erigirse en una especie de Dios, de due\u00f1o.<\/p>\n\n\n\n
Solo por ese motivo, es fundamental tener la menor cantidad de ellas. La acumulaci\u00f3n de estas termina por sistematizar a las personas. Es lo mismo que tener por raso escrito todas las actividades que uno har\u00eda en el d\u00eda, priv\u00e1ndose de decisiones inteligentes, volviendo al ser humano en un simple aut\u00f3mata.<\/p>\n\n\n\n
Muchas leyes han nacido como supuesta soluci\u00f3n a problemas reales, con un \u00fanico resultado: desastre. Se ha intentado corregir la adicci\u00f3n con leyes prohibicionistas, intentar que todos cobren un salario m\u00ednimo, se ha pretendido eliminar razas, lenguas etc\u00e9tera. Se ha colisionado con las costumbres en forma tan frontal que los da\u00f1os fueron multitudes de contusos.<\/p>\n\n\n\n
La evidencia emp\u00edrica demuestra que la ley, afecta directamente a la responsabilidad. Cuanto m\u00e1s condiciona la vida de las personas, m\u00e1s leyes son requeridas hasta por las mismas, que justamente ser\u00e1n controladas por ellas. Su efecto en nada se diferencia con otros inhibidores de la responsabilidad como las drogas. La conducta en tanto es la m\u00e1s perjudicada, cuanto m\u00e1s regulada est\u00e1 la vida del ser humano, menos humano se vuelve y da paso al animal obediente que durante siglos ha permanecido en un rinc\u00f3n, esperando la orden de moverse, quedarse, matar o suicidarse.<\/p>\n\n\n\n
En s\u00edntesis, el ser humano se reduce a su m\u00e1s primigenio estado, esperando que el macho alfa ordene qu\u00e9 frutos colectar y a qu\u00e9 hora del d\u00eda.<\/p>\n\n\n\n
La ley no es la que entienden, proh\u00edben o juzgan la moral de los hombres, sino las que gu\u00eda hacia un camino que no se cruce con la de otros. Solo el positivismo ha conocido la antinomia, nunca lo ha sido el derecho natural. Solo los que creen que pueden planificar una sociedad, pueden caer en contradicciones, pues nunca podr\u00e1 preverse todo.<\/p>\n\n\n\n
Por alguna raz\u00f3n, quiz\u00e1s por esa arrogancia descrita por Hayek, es que ciertos intelectuales y de cada \u00e9poca, han cre\u00eddo que estar\u00edan en mejor posici\u00f3n que la evoluci\u00f3n, planteando la revoluci\u00f3n en materia legal. Es asi, que las poderosas mentes como la de Savigny o Kelsen, han dejado su impronta en la nueva era del derecho, que aun hoy, sigue muy fuerte como tinta indeleble en todas las legislaciones del mundo. Negar la influencia de Savigny y su concepto hidr\u00e1ulico de las fuentes del derecho, es imposible. Aun cuando los antiguos juristas no cre\u00edan en que el derecho tenga una fuente especifica, esta idea ha dominado completamente la comunidad jur\u00eddica. Siguiendo al jurista peruano Enrique Ghersi, vemos que el concepto de fuentes del derecho es acu\u00f1ado, en realidad, muy modernamente. Tiene dos siglos de existencia, pero c\u00f3mo se ha difundido en la Historia del Derecho. A tal extremo que hoy d\u00eda no podemos ense\u00f1ar el Derecho, no sabemos ense\u00f1ar el Derecho de otra manera que empezar a ense\u00f1arlo de su origen, de las fuentes que le dan origen. Se considera que el antecedente m\u00e1s remoto del t\u00e9rmino fuentes del Derecho est\u00e1 en la introducci\u00f3n a las pandectas de Pothier a finales del siglo XVIII, 1794. Pero el que utiliza por primera vez el t\u00e9rmino, frase, fuentes del Derecho es Savigny, Carl Von Savigny. Lo menciona impl\u00edcitamente, sin utilizar el t\u00e9rmino, en su libro de juventud La vocaci\u00f3n de nuestro tiempo, 1814; y acu\u00f1a el t\u00e9rmino en 1878 cuando publica su libro de senectut, El sistema de Derecho Romano actual, es un libro cl\u00e1sico.<\/p>\n\n\n\n
Savigny ha sido en la historia del Derecho contempor\u00e1neo uno de los grandes juristas, qu\u00e9 duda cabe. La influencia de Savigny en pr\u00e1cticamente todas las \u00e1reas del Derecho ha sido enorme. Estoy seguro que quienes han llevado los cursos de Derechos Reales, de derecho de propiedad, habr\u00e1n estudiado a Savigny cuando se habla de la posesi\u00f3n; la influencia de Savigny es infinita hasta hoy. La idea de que la posesi\u00f3n, de que solo existe posesi\u00f3n cuando el poseedor consta de dos elementos: el animus, la intenci\u00f3n subjetiva, y el corpus, el hecho f\u00edsico de tener, de detentar el bien hace al poseedor aut\u00e9nticamente titular de un derecho real. (Enrique Ghersi)<\/p>\n\n\n\n
Pero la influencia de Savigny no es la \u00fanica que contribuye al concepto de un derecho objetivo o positivista. Su rival intelectual Kelsen es tenido como el padre fundador de la corriente positivista en el derecho, aunque en realidad lo fue el ingl\u00e9s Jeremy Bentham. Para este particular jurista, el derecho era solamente lo que la autoridad establec\u00eda, era solo la ley material. El termino derecho positivo, en realidad tiene su origen en una expresi\u00f3n latina que dec\u00eda legim ponere o dictar la ley, poner la ley. Desde entonces, el termino ha ido creciendo en aceptaci\u00f3n, rescatado, especialmente en lo conceptual por Jeremy Bentham. El derecho positivo, rechazaba cualquier otro tipo de interpretaci\u00f3n jur\u00eddica, sencillamente porque consideraba al derecho natural como fuente divina y por lo tanto, no asimilable a la ciencia. Y es precisamente, ese car\u00e1cter de ciencia, es donde m\u00e1s se lo ha relacionado con Kelsen a pesar de que un siglo antes, Bentham, padre del utilitarismo, ya lo hab\u00eda posicionado. Este jurista que hab\u00eda redactado leyes para no pocos pa\u00edses, entre los que se encuentra Venezuela, para quien escribi\u00f3 el c\u00f3digo penal y estableci\u00f3 una confusi\u00f3n entre derecho penal y sistema penitenciario, al desarrollar el concepto del panoptico como la c\u00e1rcel ideal y dotaba al derecho penal de una suerte de reformatorio criminal. Otros notables juristas tambi\u00e9n han sido influenciados por Bentham, como el caso de Andr\u00e9s Bello quien fue realmente el primer positivista de Latinoam\u00e9rica. La influencia de Andres Bello en toda latinoamerica es enorme. Siguiendo siempre a Enrique Ghersi, vemos que hay un antes y un despu\u00e9s de Bello en Am\u00e9rica, dice el jurista peruano: la influencia de Bello en Am\u00e9rica Latina es gigante, por una cosa esencial: Hay un divorcio en el Derecho latinoamericano antes de Bello y despu\u00e9s de Bello. Hasta antes de Bello, la costumbre derogaba a la ley, la instituci\u00f3n seg\u00fan la cual la costumbre deroga la ley se llama el desuetudo, que era una tradici\u00f3n del Derecho Romano y del Derecho medioeval, el desuso, el desuetudo deroga la ley.<\/p>\n\n\n\n
Bello introduce por primera vez el concepto positivista en Am\u00e9rica, en el sistema jur\u00eddico latinoamericano, en base a una idea que todos hemos o\u00eddo hablar de ella, estoy seguro que en la legislaci\u00f3n guatemalteca existe una norma igual a la que voy a mencionar porque existe en toda Am\u00e9rica Latina introducida por Bello, la idea de que una ley solo se deroga por otra ley. Bueno eso no es un principio general del Derecho, no se vayan a confundir, los positivistas los van a enga\u00f1ar, les van a decir que ese es un principio general del Derecho, que una ley se deroga solo por otra ley, es Bentham, es Bello, eso es el positivismo jur\u00eddico, la idea de que una ley solo se deroga mediante otra ley. En la historia del Derecho occidental eso no ha sido as\u00ed. Por unos miles de a\u00f1os la costumbre deroga a la ley, el desuso deroga a la ley, el desuetudo. Regresando un poco a nuestro tema para no irnos por la tangente, as\u00ed como los iusnaturalistas tienen la idea de que el Derecho es un sistema org\u00e1nico, que es creado monop\u00f3licamente sea por la voluntad divina o por la raz\u00f3n, los iusnaturalistas piensan que el Derecho se crea monop\u00f3licamente, que la \u00fanica fuente del Derecho es la ley, lo dice expresamente Kelsen, solo hay una fuente del Derecho, la ley. La costumbre ser\u00e1 fuente de Derecho si la ley dice que lo es, si no, no lo es. Solo hay una fuente del Derecho: la ley. Enrique Ghersi en Hacia un Derecho Subjetivo.<\/p>\n\n\n\n
T\u00edmidamente vemos aparecer algunas cr\u00edticas al respecto, y una de ellas precisamente constituye la escuela de Viena y m\u00e1s recientemente la de Chaim Perelman, conocido como el nuevo Cicer\u00f3n, que cuestiona duramente la idea de una ciencia jur\u00eddica logica, pues esta nunca fue, ni ciencia ni logica, porque siempre fue praxeologica. Chaim Perelman, empez\u00f3 sus investigaciones en el seno del Positivismo l\u00f3gico. En 1944 termin\u00f3 un estudio emp\u00edrico sobre la justicia, De la justice, donde concluye que, puesto que los usos de la ley implican siempre juicios del valor -y puesto que los valores no se pueden sujetar a los rigores de la l\u00f3gica-, los fundamentos de la justicia deben ser y de hecho son arbitrarios. Al terminar su estudio Perelman consideraba extender su conclusi\u00f3n sobre los juicios del valor al razonamiento en s\u00ed mismo en general y al proceso de toma de decisiones pr\u00e1cticas, y se preguntaba si, al carecer los juicios de cualquier base l\u00f3gica, implicaba este hecho negar los fundamentos racionales de la filosof\u00eda, de la ley, de la pol\u00edtica y de la \u00e9tica.<\/p>\n\n\n\n
La primera de las consecuencias de este estudio fue que Perelman rechazara el Positivismo l\u00f3gico en favor de filosof\u00edas regresivas que proporcionaban un an\u00e1lisis razonado de los juicios del valor. En 1948 empez\u00f3 a colaborar con Lucie Olbrechts-Tyteca, quien tambi\u00e9n hab\u00eda asistido a la Universidad Libre de Bruselas, en un proyecto que restablecer\u00eda la importancia de la Ret\u00f3rica antigua como fundamento para una L\u00f3gica de los juicios del valor; el resultado fue, en 1958, su estudio conjunto del razonamiento no formal: Trait\u00e9 de l’argumentation: la nouvelle rh\u00e9torique. Con un esp\u00edritu de observaci\u00f3n y s\u00edntesis inspirado en Frege, esta obra afront\u00f3 una serie de problemas reales existentes en Filosof\u00eda, Filosof\u00eda del Derecho, Pol\u00edtica, \u00c9tica y Periodismo. El resultado es una Teor\u00eda de la argumentaci\u00f3n que tiene en cuenta los juicios de valor y las interpretaciones del p\u00fablico, y donde se sostienen puntos de vista originales sobre las t\u00e9cnicas utilizadas generalmente en la discusi\u00f3n y negociaci\u00f3n. Fuente LA OBRA DE PERELMAN: TEOR\u00cdA DE LA ARGUMENTACI\u00d3N Y NUEVA RET\u00d3RICA\u201d: FAUSTINO MARTINEZ MARTINEZ.<\/p>\n\n\n\n
El punto de vista de Chaim Perelman sobre la no logicidad del derecho, no es una idea inventada por \u00e9l. Aunque cause una fuerte impresi\u00f3n, revisando la historia del derecho, vemos que efectivamente, no se encuentran conceptos parecidos a los planteados por la escuela positivista, en el sentido de que las instituciones jur\u00eddicas tengan rango de ciencia o sean l\u00f3gicas. La idea del alveolo o fuentes del derecho, es un invento de Savygni, pues el derecho nunca fue determinista y siempre tuvo su uso pr\u00e1ctico, es decir, es una instituci\u00f3n originariamente informal y no formal como lo cre\u00edmos siempre. Al menos los que nos formamos bajo las alas de las ense\u00f1anzas savignyanas. El concepto praxeologico, es un calificativo atribuido a la escuela de Viena, aunque sus detractores se apuran en calificarlo como un pseudaciencia, pues precisamente constituye a su vez, una cr\u00edtica a la creencia de la aplicaci\u00f3n del m\u00e9todo cient\u00edfico a las relaciones humanas, incluida la econom\u00eda. Para la praxeologia, entender la conducta del ser humano es extremadamente complejo y peor a\u00fan, si lo tomamos como sujetos colectivos, como el concepto de sociedad o naci\u00f3n, pues no podr\u00eda tener una certeza pretendida por las ciencias emp\u00edricas, por lo tanto la rechaza como m\u00e9todo el enfoque colectivo, optando por el m\u00e9todo individual. No obstante, es una de las disciplinas que admitiendo la complejidad del fen\u00f3meno humano y su conducta, es la que mas ciencias abraza, pero no por eso se autocalifica como cient\u00edfica, sino m\u00e1s bien un nexo entre todas ellas y por ende, el esfuerzo intelectual es mucho mas grande, pues se trata de entender esa complejidad recurriendo al estudio de muchas ciencias y disciplinas de menor rango, incluida la sociolog\u00eda o la psicolog\u00eda.<\/p>\n\n\n\n
El m\u00e1s fiero defensor de la praxeologia, Ludwig Von Mises, consideraba a las disciplinas humanas como un estudio aprior\u00edstico. Con esto quer\u00eda decir que las leyes son anteriores e independientes de la experiencia y que no tiene sentido tratar de probar leyes con experimentos, observaciones, estad\u00edsticas o cualquier otro tipo de datos emp\u00edricos. Esta posici\u00f3n, a decir de Daniel James S\u00e1nchez, tiende a encender inmediatamente las alarmas en personas a las que se ha inculcado una versi\u00f3n simplista de los m\u00e9todos utilizados por las ciencias naturales. Algunos llegan a calumniar esta aproximaci\u00f3n como \u201creligiosa\u201d, porque cualquier cosa que no est\u00e9 basada en un hecho emp\u00edrico debe \u201cbasarse en la fe\u201d. Sin embargo, este fen\u00f3meno ya observamos en las llamadas ciencias duras, por ejemplo, la geometr\u00eda, dado que los teoremas geom\u00e9tricos son anteriores, y no est\u00e1n basados en la obtenci\u00f3n de datos topogr\u00e1ficos. Consideraba que era esencial explicar los pilares fundamentales de los fen\u00f3menos jur\u00eddicos y econ\u00f3micos. Por esta raz\u00f3n, Von Mises dedic\u00f3 una parte significativa de su atenci\u00f3n cient\u00edfica a los problemas epistemol\u00f3gicos y metodol\u00f3gicos y escribir\u00eda una de las obras mas fant\u00e1sticas en materia de conducta humana o praxeologia, la ACCION HUMANA, considerada su obra maestra, enfoca estos complejos campos donde se mueve el ser humano.<\/p>\n\n\n\n
A decir del propio Von Mises; El contenido de la acci\u00f3n humana, es decir, los fines a los que se dirige y los medios elegidos y aplicados para alcanzar dichos fines, est\u00e1 determinado por las cualidades personales de todo hombre que act\u00fae. El hombre individual es el producto de una larga historia de evoluci\u00f3n zool\u00f3gica que ha moldeado su herencia fisiol\u00f3gica. Naci\u00f3 sucesor y heredero de sus ancestros y los precipitados y sedimentos de todo lo que experimentaron sus antecesores es su patrimonio biol\u00f3gico. Cuando nace, no entra en el mundo en general como tal, sino en un entorno concreto. Las cualidades biol\u00f3gicas innatas y heredadas y todo lo que ha hecho la vida con \u00e9l, hacen a un hombre lo que es en cada momento de su peregrinaje. Son su sino y su destino. Su voluntad no es \u201clibre\u201d en el sentido metaf\u00edsico de este t\u00e9rmino. Est\u00e1 determinado por sus antecedentes y todas las influencias a las que se vieron expuestos \u00e9l y sus antecesores. fin de la cita.<\/p>\n\n\n\n
La visi\u00f3n zool\u00f3gica no es nueva en materia de argumentaci\u00f3n. De hecho los antiguos sofistas ya lo estudiaban dividiendo en tres grandes campos. Y es que el arte de la argumentaci\u00f3n reposa en tres pilares y la l\u00f3gica es solo una de ellas. Los antiguos sofistas, que advirtieron estos tres pilares, fueron calumniados eternamente gracias a fil\u00f3sofos como S\u00f3crates o Plat\u00f3n, por decir lo obvio y realizar un profundo an\u00e1lisis de la argumentaci\u00f3n que iba m\u00e1s all\u00e1 de la l\u00f3gica y por esta sola raz\u00f3n, lo hicieron pasar a la escuela sofista como sin\u00f3nimo de escuela del saber mentir. \u00bfQuien hoy no relaciona a los sofistas como los chicos malos de la historia? Nada m\u00e1s lejos de la verdad, los sofistas sencillamente dividieron en tres el arte de la argumentaci\u00f3n y tiene que ver con las posibles razones de la toma de decisiones del ser humano. Estos eran el phatos (emociones) el ethos (instintos) y el logos (l\u00f3gica). Los seres humanos pueden ser convencidos f\u00e1cilmente por quienes dominen este arte, pues sab\u00edan que las acciones humanas no eran siempre l\u00f3gicas o racionales, sino al contrario, en la mayor\u00eda de las veces, eran totalmente emotivas e instintivas.<\/p>\n\n\n\n
El ethos, que etimol\u00f3gicamente quiere decir lugar donde se guardan los animales, dio origen al estudio de la conducta desde un punto de vista instintivo. De ah\u00ed provienen las palabras \u00e9tica y etolog\u00eda. Precisamente Aristoteles utiliza el ethos para designar las cualidades ejecutivas que tiene que tener un buen orador, es decir, su comportamiento. La etolog\u00eda, por su lado, es el estudio del comportamiento animal y lo compara con las del ser humano, de modo a determinar las conductas at\u00e1vicas. Ivan P\u00e0vlov, un cient\u00edfico de nacionalidad rusa, fue celebre al experimentar con perros, dando forma al estudio experimental de la conducta, que antes era solamente deductivas y no de observaci\u00f3n, como la filosof\u00eda y la psicolog\u00eda. P\u00e0vlov, dio forma y ayudo a entender el comportamiento condicionado y los conocimientos referenciales, que tienen hasta las mentes menos evolucionadas como la de ciertos animales. Hoy sabemos que nuestra conducta, puede ser condicionada de acuerdo a ciertos par\u00e1metros establecidos, como la propaganda o los est\u00edmulos a la emoci\u00f3n, t\u00e9cnicas que ya lo manejaban los antiguos griegos. Pero no fue hasta 1945 que la etolog\u00eda alcanzar\u00eda su altar de ciencia, pues Konrad Lorenz, ganador del premio Nobel por sus aportes a la comprensi\u00f3n de los est\u00edmulos etol\u00f3gicos, saca al estudio del comportamiento humano del campo filos\u00f3fico y de la psicolog\u00eda, para volverlo emp\u00edrico o de observaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Es hora de cuestionar la escuela positivista en materia jur\u00eddica, tambi\u00e9n en las aulas paraguayas, pues como vimos esta escuela ha dominado absolutamente el siglo XX, a fin de contrastarlo con otras escuelas que la contestan, pues el abogado debe ser er\u00edstico por naturaleza. La er\u00edstica es el arte de la controversia, del conflicto. La idea de promover la argumentaci\u00f3n jur\u00eddica hol\u00edstica es, no solo preparar a los futuros abogados dentro del contexto del an\u00e1lisis l\u00f3gico del derecho, sino tambi\u00e9n, dentro de las otras dos ramas argumentativas, que son el emotivo (Pathos) y el instintivo at\u00e1vico (Ethos) pues el Constructivismo racionalista, es solo una de las visiones del arte de la argumentaci\u00f3n y dotar de una visi\u00f3n hol\u00edstica al abogado es imprescindible.<\/p>\n\n\n\n
El perfil del abogado que debemos buscar, es el que est\u00e1 preparado a enfrentar cualquier tipo de problemas, aun cuando no tiene toda la informaci\u00f3n de contenido, pues eso est\u00e1 siempre a disposici\u00f3n, sino la capacidad de resolver los problemas, utilizando el razonamiento l\u00f3gico, pathologico y etol\u00f3gico. Es decir, manejo de situaciones de acuerdo a la situaci\u00f3n generada en cada caso, que nunca pueden tener las mismas variables unas a otras, ganando juicios aun antes de iniciarlos, con capacidades de encajar en funciones m\u00e1s complejas, a elaborar proyectos, pues maneja m\u00e9todos cient\u00edficos, a ser mediador pues maneja las emociones, a utilizar correctamente el an\u00e1lisis econ\u00f3mico del derecho, de costo y beneficio, pues maneja los impulsos.<\/p>\n\n\n\n
En s\u00edntesis, la argumentaci\u00f3n jur\u00eddica hol\u00edstica, dotar\u00e1 a los futuros abogados las herramientas necesarias para afrontar el arte de la confrontaci\u00f3n (er\u00edstica), de la resoluci\u00f3n de conflictos y la elaboraci\u00f3n de leyes y proyectos de acuerdo a una amplia visi\u00f3n y conocimiento sobre la conducta humana, que se denomina praxeologia y no limitarse a ser un artesano del derecho, que solo copia y pega doctrinas y legislaciones sin interpretar sus profundas causas.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Los abogados, hist\u00f3ricamente se han caracterizado en el arte de la argumentaci\u00f3n hol\u00edstica, que consiste en la fundamentaci\u00f3n de las posibles razones de la toma de decisiones del ser humano desde lo emotivo, impulsivo y racional. Con el advenimiento de la escuela positivista, el derecho cl\u00e1sico argumentista, fue siendo relegada por el de la l\u00f3gica […]<\/p>\n","protected":false},"author":10,"featured_media":17143,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"tdm_status":"","tdm_grid_status":"","footnotes":"","jetpack_publicize_message":"","jetpack_publicize_feature_enabled":false,"jetpack_social_post_already_shared":false,"jetpack_social_options":{"image_generator_settings":{"template":"highway","enabled":false}}},"categories":[92],"tags":[871],"ppma_author":[1022],"class_list":{"0":"post-17142","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-analisis","8":"tag-destacada"},"jetpack_publicize_connections":[],"yoast_head":"\n